STJ: contribuintes podem excluir ICMS do PIS/Cofins enquanto aguardam definição sobre o ISS

Os ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram por unanimidade, ao analisar o REsp 2.038.959, reconhecer a coisa julgada parcial para que o contribuinte possa executar sentença que trata do direito de exclusão do ICMS sobre PIS e COFINS (Tema 69 de Repercussão Geral do STF), enquanto aguarda o julgamento em repercussão geral sobre o ISS na base das contribuições.

A Fazenda sustentava que a coisa julgada progressiva ou parcial só poderia ser aplicada às ações ajuizadas na vigência do Código de Processo Civil (CPC) de 2015. Assim, o presente caso não se enquadraria, uma vez que trata-se de ação coletiva ajuizada em 2010.

Entretanto, em seu voto, o relator Ministro Herman Benjamin destacou que “o processo é constituído por inúmeros atos, o Direito Processual Civil orienta-se pela Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de determinar qual a lei que o regerá”.

O STJ então estabeleceu que a lei que rege o recurso é aquela vigente ao tempo da publicação da decisão. Assim, se publicada sob a égide do CPC de 1973, este Código continuará a definir o recurso cabível para sua impugnação e a regular os requisitos de sua admissibilidade. Ao contrário, se a intimação se der na vigência da lei nova, será ela que vai regular a prática do novo ato do processo, o que inclui o cabimento, a forma e o modo de contagem do Prazo.